钱颖一对话罗翔：市场经济、法治和预期

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近日，《民营经济促进法》起草工作已经启动的消息，使得民营经济立法工作和依法保护民营企业产权和企业家权益等问题备受关注。

去年末，上海新金融研究院院长、清华大学经济管理学院教授钱颖一与中国政法大学刑事司法学院教授、刑法学研究所所长罗翔，在和讯网主办的财经中国2023年会上有过一场精彩对话，深入探讨了市场经济、法治和预期之间的关系，回答了民营企业营商环境和当前司法实践中的一些突出问题。放在当下来看，相关讨论正值得重温。我们梳理的要点如下：

1、自由是平等的前提，平等是公正的内涵，公正是法治的生命。法治本质上要求良法而治，法律应该追求良善。这种良善主要体现在保障个人自由，促进权利平等，公正地对待市场交易主体。放在市场经济之下就是通过良好的法律来对企业进行产权保护。

2、法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。犯法不一定是犯罪。对于民营企业的发展，法律的规则应当尽可能明确。市场经济不同于计划经济，就在于市场是一个民众参与的、分散决策的过程。而民众预期是决策的前提，只有在规则明确的条件下，民众才能有合理的预期。3、给民营经济提供良好的营商环境，并非需要法律的特殊优待，只需要一种法律上的公平和公正的环境。这需要法律制度的保障，要对民营企业进行必要的松绑，提倡一种轻刑化的政策。对民营企业家大量违反的一些跟道德规则无关的法定犯，可能要提倡一种法定犯初犯不追究刑事责任的规定，这也符合现在的企业刑事合规制度。

4、罚没收入逐渐成为地方财政的重要收入来源之一。有学者认为，罚没收入上交地方财政后部分返还司法机关，补贴办公经费的机制可能是导致将一般违法行为乃至普通经济纠纷认定为犯罪的一个重要原因。相关问题值得学术界重点关注：一是罚没收入的归属问题；二是罚没收入制度的理论依据。对于前者，要区分两种罚没，行政罚没收入归地方，司法罚没收入应由中央统筹。在罚没收入范围方面，是否由于初始程序违法，就要全盘一律罚没，也值得研究。

*本文为钱颖一与罗翔的对话全文，略有编辑。文章仅代表作者个人观点，不代表CF40及作者所在机构立场。

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钱颖一：大家好，我是清华大学经济管理学院经济学教授钱颖一，今天这场对话是我同中国政法大学教授罗翔老师聊聊“市场经济与法治”。罗翔老师非常有名，他是中国政法大学刑事司法学院的教授，刑法研究所所长，“罗翔说刑法”在B站上拥有近3000万粉丝，绝对是粉丝最多的大学教授。

这是一场经济学和法学之间的跨界对话。讲到市场经济与法治的关系，先要说说对中国经济的市场化改革认识有一个历史演进过程。在改革开放最早阶段，即20世纪80年代，比较普遍的认识是企业搞不好的原因主要是管理落后。到了80年代末和90年代，人们的认识提升了，认识到这不仅仅是管理问题，更重要的是企业的产权问题。

进入21世纪，我们的认识又进一步深入，认识到产权的背后有法治，市场经济必须建立在法治的基础之上，以法治为基础的市场经济才是好的市场经济。到了今天，讨论最多的话题是中国经济增长的信心问题，大家也认识到建立以法治为基础的市场经济是信心的源头。

市场经济为什么需要法治

钱颖一：这就聚焦在法治这个概念。虽然我们经常用这个词，但对它的理解恐怕有局限，甚至有偏差。所以我想首先请罗老师为我们来讲解一下，从法学专业角度看，法治的内涵是什么？法治对市场经济的根本性作用体现在哪里？

罗翔：非常荣幸能跟钱老师一起交流“市场经济与法治”。钱老师是著名的经济学家，也是我国制度经济学的代表性人物。我个人作为一个法律学者，对于经济学属于幼儿园级别，所以非常期待能有机会向钱老师学习。

钱老师提出了一个很好的问题，市场经济为什么需要法治？

这里首先涉及法治的内涵。很多人一想到法治就想到了严刑峻法，这其实是对法治的误解。法治至少包括实质和形式两方面的内容。

从实质上来说，法治要求良法而治，法律应该追求良善。这种良善主要体现在保障个人自由，促进权利平等，公正地对待市场交易主体。放在市场经济之下就是通过良好的法律来对企业进行产权保护。社会主义核心价值观在社会层面上的价值取向——自由、平等、公正、法治，这个排序是非常重要的，自由、平等、公正三者的有机结合才能真正实现法治。其中，自由是平等的前提，平等是公正的内涵，公正是法治的生命。

从形式上来说，法治要求普遍遵守。规则不仅对弱者应该适用，对强者也同样适用。这也使不论是民众还是国家的行为都是有预期的，而一个稳定有序的市场经济需要在可预期的前提之下进行。

因此，法治具有一种悖论性的作用，一方面它要维护社会秩序，防止人性的幽暗导致社会秩序大乱。另一方面，它又要防止维护社会秩序的力量异化为社会秩序的破坏力量。这也是为什么，法治的一个重要命题就是对国家权力进行限制，防止权力异化。市场经济所倚赖的政府权力既要有效的，同时也必须有限的，不是说什么都要去管的。

我们经常听说，法治的精神在于，对于私权而言，法无禁止皆可为，对于公权而言，法无授权皆禁止。

因此，规则一定要明确清晰，不能模糊不清。一个明确性的法律规则划定了行为的禁区，在禁区之外，都是个人的自由，这也就能最大化地激活个体的创造力，导致社会福利的最大增加。同时，明确性的规则也可以约束权力的乱作为，防止权力对个人自由的误伤。

如果规则模糊不清，那么很可能导致普遍性违法。一方面，民众缺乏合理预期，不知道哪些该干，哪些不该干，惶惶不可终日。另一方面，模糊不清的法律也无法给权力的拥有者设定明确的裁判标准，容易导致选择性执法，很容易发生权力滥用。

钱颖一：罗老师讲到自由是平等的前提，所以自由要放在平等的前面。这一点很重要，让我想起以色列前总统西蒙·佩雷斯曾经讲过的一句话，他说，在这个世界中，那些把自由放在平等之上的国家与那些把平等放在自由之上的国家相比较，前者在平等方面要比后者在自由方面做得更好。这是他基于20世纪历史经验的观察，所以把自由放在平等前面不仅是理论判断，更是有百年经验事实为支撑的。

罗老师关于规则的明确性与民众的合理预期，说明了法治对市场经济的作用，还不仅仅是条文规定的内容，而是规则的明确性，或者说是规则的非任意性，它对民众预期起决定性的作用。

市场经济不同于计划经济，就在于市场是一个民众参与的、分散决策的过程。而民众预期是决策的前提，只有在规则明确的条件下，民众才能有合理的预期。如果是普遍性违法和选择性执法的话，那就导致规则的任意性，民众就不可能有合理的预期，市场经济就不可能很好运作。

民营企业产权的安全性和

企业家的人身安全性问题

钱颖一：我们都知道市场经济中的重要主体是民营企业。近年来中央出台了很多政策鼓励民营经济发展，最近国务院还发布了31条举措。不过一个现实问题是，民营企业仍然缺乏产权安全感，企业家缺乏人身安全感，这是造成民企对投资缺乏信心的重要原因。我想问罗老师，目前我国相关法律法规对非公有产权的保护是怎样的？如何可以增加企业家的安全感？

罗翔：其实我们的《宪法》明确规定了非公有制企业是社会主义市场经济的重要组成部分。《宪法》明确规定，国家保护个体经济、私营企业等非公有制经济合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，当然也要对非公有制经济依法进行监督和管理。

所以我们常说要给民营经济提供良好的营商环境，其实并非需要法律的特殊优待，只需要一种法律上的公平和公正的环境。所以“法”这个字本身就体现出来了，左边是三点水，就是一碗水要端平。这种公平、公正的环境当然需要法律制度的保障，要对民营企业进行必要的松绑。因为我的专业是刑法，所以我主要想从《刑法》的角度具体来谈一谈对这个问题的一些浅薄的看法。

首先，我觉得优化民营企业的营商环境，一定要注意两类平等：一是权利的平等，一类是义务的平等。我们通常说没有无权利的义务，也没有无义务的权利。如果在权利不平等的情况下，先谈义务平等，在逻辑上可能是不自洽的；二是刚才所说的，规则一定要明确，这就是所谓刑法的明确性。

大家知道，《刑法》最重要的原则就是罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。因为罪刑法定的精神就在于限制刑法权，保障个人的自由。按照罪刑法定原则，刑法的规定一定要明确，不能模糊不清。

比如当前有一个犯罪叫“非法经营罪”，有些地方就认为非法经营只要你没有国家的行政许可，非法了，又经营了，非法+经营就等于非法经营。但是这里面就有一个问题，什么叫非法？是非刑法、非民法、非道德法、非自然法还是非我的看法？这里面就一定要对“非法”进行定义。

因为我国《刑法》255条非法经营罪要求是必须“违反国家规定”，所以这里的“非法”特指“国家规定”。《刑法》第96条定义了，说违反国家规定这个法律的层级是很高的，指的是全国人大及其常务委员会制定的法律和决定，这是第一个层级。另外是国务院出台的行政法规，发布的决定、命令、行政措施，是国务院层级。如果是各个部委所发布的部门规章、是地方性法规，那就不能够作为发动刑罚权的依据，这是我们的刑法所明确规定的。

我们经常把一个概念搞混，就是违法和犯罪是两个不同的概念，或者通俗来说，犯法和犯罪是不一样的。我想问在座的朋友，大家犯过法没有？闯红灯都是犯法。如果你说我从来不闯红灯，我就拿出我的绝招，大家回去翻一下《教育法》第14条，学生应当好好学习，你敢说你在学生时代好好学习了？不可能。所以犯法跟犯罪是两个不同的概念。    

我随便举一个案件，我这个案件的主人公通常都叫张三，我估计张三今天肯定来了，我从来认为，“张三含量”最高的地方就是在我们的内心深处，这就是为什么一定需要法律来压抑住人性深处的幽暗。这个张三开了一个广场舞的培训学校，现在跳广场舞非常卷，也要报班。但是他也没有获得行政许可，所以就私下搞了一个广场舞的培训学校，肯定也收费，后来就被抓了。

别人认为首先你没有经过有关部门许可，这就是非法了，其次又经营了，“非法+经营”不就等于“非法经营”吗？而且你的盈利额也达到了5万以上，就把他抓了。

这里面的关键性问题，首先张三有没有违法？他确实违法了，因为他没有经过行政许可。我们要找法律规定，因为你要认为他构成犯罪，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。他违了什么法？你办一个广场舞补习学校违了什么法？会不会是“舞法”？肯定不是，如果是舞刀弄剑，可能是刀法和剑法，我们也没有。

我们有一个法是《民办教育促进法》，我们的教育体系包括学历教育和非学历教育，不管是学历教育还是非学历教育，如果是民营企业办的，那都会受这个《民办教育促进法》来管辖。果不其然，《民办教育促进法》确实有过这样的规定，就是民办教育在办学的时候，一定要经有关机关批准，要经教育行政管理部门或者其他机构批准。现在没有批准，犯法了。

但是请注意，犯法不代表犯罪。于是你就要看法律依据，《民办教育促进法》从头到尾看过来，你发现有一个条文，第64条说“违反国家有关规定，擅自举办培训学校要承担相应的法律责任”。这个法律责任有什么？有罚款，有退还学费，如果违反治安管理处罚法，还要追究治安管理处罚的责任。关键还有最后一块，构成犯罪的，依照《刑法》追究刑事责任。

当时公安机关就说我们有法律依据，你擅自办学了，你违法了，而且法律后果也说了，可以依法追究刑事责任。很多人看到这一步，可能就觉得按照刑事法治的角度，他就是犯法了，而且犯罪了。

但是作为法律人，我们看待法律的时候要分析法律结构，因为这个条文最开始说的是违反国家有关规定，擅自举办学校等等。他没有说违反本法，说的是违反国家有关规定。那就意味着他违反的一定不是《民办教育促进法》本身，而是《民办教育促进法》以外的国家有关规定。你在定罪量刑的过程中，就必须要找出他违反了哪个国家有关规定，否则就是没有依据，因为法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

如果仔细审读法条就发现非常有意思，因为《民办教育促进法》第二条明确规定，只要是国家机构以外的其他单位，就是这种民办企业利用国家财政经费以外的经费来举办这些培训机构的话，依照本法处理，本法就是《民办教育促进法》。还有第二句话，本法没有规定的，依照《教育法》和其他有关教育法律处理。

所以就会发现立法者立的法是非常字斟句酌的，就告诉你跟民办教育有关的，首先按照《民办教育促进法》的规定，如果《民办教育促进法》没有规定就看《教育法》和其他教育法律。因为说的是法律，这个法律就一定是全国人大及其常务委员会制定的法律，都不能够包括国务院的行政法规，更不能包括部门规章。

我仔细查了一下，因为我们的教育法律是有明确定义的，在我国的教育法律只有八部，包括《教育法》《义务教育法》《民办教育促进法》《学位条例》等等，把这八部法全部翻一遍，就会发现举办培训学校，没有追究刑事责任的依据。既然没有追究刑事责任的依据，充其量只是违法行为，不能追究刑事责任。

所谓的“轻刑化”，我们要从传统的重刑主义有一个调转，调转到轻刑化的思路。这里面最重要的一点，其实就是对民营企业家大量违反的一些跟道德规则无关的法定犯，我们可能要提倡一种法定犯初犯不追究刑事责任的规定，这也符合现在的企业刑事合规制度。

什么是法定犯？就是因为法律的规定所以是犯罪，跟道德规则是没有关系的。我估计在座的很多人可能都不知道一些法定犯的规则，比如买两只鹦鹉就构成犯罪，在座有多少人知道？或者拿泥鳅钓鱼，甚至有可能是非法捕捞水产品罪，可能判处三年以下有期徒刑，我不知道在座的有没有人一会儿自首的，拿泥鳅钓鱼这是法律规定的，有些是老百姓不知道的，可能民营企业家也不一定知道。所以这是不是就可以提倡一种法定犯初犯不追究刑事责任的规定？给他们松绑。

有研究机构调查，2022年企业家犯罪高频罪名排前十的有非法吸收公众存款罪、职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪、串通投标罪、诈骗罪、合同诈骗罪、集资诈骗罪、贪污罪、拒不支付劳动报酬罪。

职务侵占罪和挪用资金罪，很多企业家之所以构成这两类犯罪，关键还是缺乏现代企业制度的建立。就是因为有很多企业家认为我是企业的老大，企业的钱就是我的钱。结果他把企业的钱捞到自己口袋，搞不好就有可能构成职务侵占罪和挪用资金罪。

当然，这里面也有一个非常重要的问题，就是个别司法机关可能会过于机械地理解《刑法》条文，他认为只要企业家利用职务之便挪用资金，或者侵吞企业财产就一律构成挪用资金罪和职务侵占罪。但是这显然是忽视了这两个犯罪的本质，因为职务侵占罪和挪用资金罪都放在《刑法》分则第五章侵犯财产罪项下，换言之，他一定要侵犯企业的财产。如果没有侵犯企业的财产，那就不可能是犯罪。什么是侵犯企业财产？肯定是通过侵犯企业的财产危及了股东的财产安全。

司法实践当中曾经有过这种案件，比如说张三是一个有限责任公司的股东，他其实是唯一股东，但是他搞了一个人做挂名，他占10%，挂名股东占了90%，但是实质上这个企业就是他的。结果这个人企业的钱跟自己的钱分不清楚，经常从企业的钱当中拿出来放在自己的口袋，在刑事上他就是职务侵占。但是问题是，在实质上他是企业唯一的股东，这种行为是不可能侵犯企业的财产权的，也不可能侵犯股东的权利的。既然不可能侵犯财产权，那根本就不是犯罪。

所以从这个角度而言，我们对于很多犯罪（的认定）不能够太机械，我们要探究犯罪背后的本质。更为重要的是，我们可能要提倡一种法定犯初犯不追责的制度，尤其是跟道德节律没有关系的制度，像串通投标的。很多老百姓不知道这些东西搞不好就是犯罪了，甚至很多专业人士都不知道。

最近生效的《行政处罚法》也说了，关于行政处罚，首违是不追责制度。我记得有一次我的车停在一个地方，收到了一个罚单，但是这个罚单让你感到很温暖，因为别人不是直接罚金，别人说这个地方不让停车，我们这次不罚你，如果你下次再停的话我就要罚你了，这是首违不罚制度。

因为行政违法跟我们《刑法》上的法定犯罪界限是非常模糊的，既然行政违法首罚可以不追责，我们的法定是不是也可以大力推广这种首罚不追责制度？总之，要给我们的企业家松绑，要提倡一种轻刑化的政策，囹圄空虚，在这种层面上，才有可能更好地促进营商环境。

钱颖一：罗老师为我们解读了犯罪与犯法之间的关系。罗老师是刑法专家，讲得逻辑严谨。怪不得有人听了罗老师的讲课后说：听君一席话，少判十年刑。

对于普通人来说，既然犯罪一定是犯法，那么就容易认为犯法就是犯罪。其实犯罪与犯法的关系，就好比白马是马，但是并非马都是白马。白马只是马中的一种，是很少的一种。

罗老师强调的基本原则是：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。请罗老师为我们讲一个实例，来说明犯法不一定是犯罪。

罗翔：比如说，企业之间的借贷，按照以前的中国人民银行的《贷款通则》的规定，认为企业之间的借贷是违法行为。但是，这个《贷款通则》只是一个部门规章，既不是行政法规，也不是法律，所以它是不能够规定犯罪与刑罚的。

所以，我记得一个非常著名的案件就是原物美集团老总张文中案。张文中2009年因为三个罪被判了12年，一个是单位行贿罪，好像还有一个是诈骗，还有一个我印象非常深刻，就是挪用资金罪。当然，这个案件在2018年经最高人民法院再审改判了，改判为无罪，后来这个案件也入选为“最高人民法院发布的十起人民法院助力全国统一大市场建设典型案例”。

当时司法机关就认为，张文中把企业的钱借贷给他人，那就符合了《刑法》中关于挪用资金罪的构成要件，从而构成挪用资金罪。但事实上，当你严格地看法条，或者说你把这个案件输入到ChatGPT一拍回车，还真的有可能构成挪用资金罪。《刑法》272条是这样表述的，它说公司企业或其他单位的工作人员利用职务上的便利挪用本单位资金归个人使用，或者借贷给他人，它认为这是构成犯罪的。你看到没有，按照中文的习惯，挪用资金归个人使用，或者借贷给他人，它是一个并列关系。

所以，我们有些司法机关就机械地理解这个条文，说挪用资金罪就有两种模式，一种是归个人使用型，一种就是借贷型。现在大前提是“借贷给他人构成犯罪”，那现在你把钱借贷给了他人，所以构成犯罪，没有问题。

最后，这个案件为什么重申改判无罪？就是从实质角度来讲，挪用资金罪也是侵犯财产权的一种犯罪，必须要侵犯企业的财产权。现在我为了单位的利益，以单位的名义去挪用，那怎么可能会侵犯单位的利益？因为是单位自己做的，不可能侵犯单位的利益。所以，这就是后来最高人民法院改判的一个重要理由。当时张文中的辩护律师也说了，挪用资金罪的本质一定是侵犯企业的财产权，所以一定要追求个人利益，不能追求单位利益，追求单位利益那不构成挪用资金罪。后来最高人民法院审监庭有关负责人也明确地指出，说挪用公款借贷给他人，也必须要限定为谋取个人利益，如果没有谋取个人利益，那他就不是犯罪。

总之，还是我刚才所说的，即便我们认为企业之间借贷，按照当时的法律规则，他违反了《贷款通则》，是犯法行为，但是并不是《刑法》意义上的犯罪行为。《刑法》意义上的犯罪行为，一方面在形式上法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，在实质上一定要注意法律背后的精神，要注意它法律背后所侵犯的利益本身，要进行这种实质性的限缩，而不能过于的机械执法。

钱颖一：犯罪与犯法不同，但是搞清楚它们之间的界限并不容易，这是造成不安全感的原因之一。罗老师通过张文中案件来说明，确定是否犯罪必须严格依据和理解法律条文的准确含义，切不能望文生义。

地方政府对民营企业罚没的问题

钱颖一：我最近看到一则报道，《南方周末》统计了2021年全国300余个地级市的罚没收入。111个公布罚没收入数据的地级市中，有80个城市罚没收入呈上升态势，占比超过72%。河北霸州“67天突击罚款6700万”被国务院点名通报。日前，国务院也审议通过了一揽子取消和调整行政法规、部门规章中的33个罚款事项。罚没的法律依据是什么？为什么这几年罚没问题变得越来越突出？

罗翔：谢谢，这个问题非常的好。我觉得这个问题其实也是学术界应该重点去关注的，因为它可能涉及两个方面的问题：第一，罚没收入的归属问题。第二，罚没收入制度的理论依据。

首先是第一个问题，因为最近几年，根据国家统计局的数据，确实罚没收入呈上升趋势。2022年国家的罚没收入应该是4283.98亿元，占国家总财政收入的2.1%。我查了一下国家统计局的数据，2021年是3700多亿，2020年是3000多亿。换言之，2019年正好是破3000亿，3062.09亿，2017年是破2000亿，2010年是破千亿。所以，从国家统计局所发布的数据，我们会发现罚没收入的确在呈上升趋势。

如果从罚没收入的构成来看，地方是占绝对的大头。以2022年为例，4200多亿的国家罚没收入中，中央为596亿多元，而地方为3687亿多，占比86%。2022年地方的罚没收入占了地方财政一般预算收入的3.34%，2022年地方的财政房地产税为3590多亿元，比罚没收入还要少那么一点点。

所以，大家就会发现，罚没收入逐渐成为地方财政的重要收入来源之一，个别省份罚没收入甚至能够占到地方财政一般预算收入的7%-8%，甚至个别城市能够超过10%，甚至更高。

所以，就有学者的研究显示，当前，我们司法机关虽然采取了收支两条线，罚没收入不直接归司法机关支配，它要统一上交给地方财政，一般是省级统筹。但是地方财政可能会根据情况把这个罚没收入返回给司法机关来补贴他的司法办公经费。所以，有学者就指出，在某种意义上，罚没收入返还给司法机关导致司法机关罚的越多，补贴的办公经费也可能越多。这很有可能是导致把一般违法行为，就是把犯法行为，甚至普通的经济纠纷行为给上升为刑事犯罪的一个重要原因。所以，这种现象必须引起全社会的广泛关注，这就是我刚才说的第一个问题。

那罚没收入的归属到底应该怎么办？当然有一种观点认为，干脆一律归中央，但是这种观点是否合适也值得讨论。因为我个人还是基本上采用一种折中说法，所以为什么很多人叫我“罗贯中”，我觉得罚没收入可能包括两个方面：一个是行政机关的罚没，比如说，停车违章；一个是司法机关的罚没。是不是我们可以把司法机关的罚没收入归中央，由中央来统筹？这是我想表达的第一个问题。

钱颖一：罗老师引用的统计数据显示了2022年罚没收入比当年房产税收入还要高。不仅如此，罚没收入也分别比资源税（3388.61亿元）和城镇土地使用税（2235.62亿元）都要高，与印花税（4390.15亿元）差不多。

关于罚没收入的归属问题值得讨论。目前罚没收入归属地方部分占了86%。但是也要注意到，目前地方性财政收入已经太少了，所以如果把所有罚没收入都归中央可能也有问题。罗老师提出要区分两种罚没，把行政罚没归地方，把司法罚没归中央，就有一定道理。这是因为司法罚没与刑法和犯罪相关，对人的安全性直接相关，因此公正性是第一位的，不应该受财政收入利益的干扰。

请罗老师来接着讲讲罚没收入的范围问题。

罗翔：第二个问题是当前罚没收入的范围。有些学者认为应该适用消极的一般预防理论，禁止任何人从犯罪及相关行为中获益，有些地方也是这么做的。所谓消极一般预防，通俗来说就是威慑，杀一儆百。通过违法犯罪手段所获得的收益，无论最后增值多少，都要予以罚没。这样就可以最大限度地威慑民众，不至于实施违法犯罪，否则就会竹篮打水一场空。

比如张三行贿领导，获得了购买一颗鸡蛋的资格，通过市场价格买了这颗蛋，后来蛋生鸡，鸡生蛋，经过多年的努力，这颗蛋成为了大型养鸡场，养鸡场又变成了大型游乐场。但是由于初始程序违法，很有可能整个养鸡场都要罚没。

这种做法是否合理，是值得研究的，因为它完全无视企业家的劳动、智力和机遇的成本。现代刑罚理论的一般预防，已经从消极走向了积极，所谓积极的一般预防，就是民众之所以不犯罪，是因为发自内心的尊重法律规范。这种鸡生蛋蛋生鸡的一律罚没的做法，是否能够获得民众内心的认同，也是很值得研究的问题。

钱颖一：这是一个经典问题：几年前偷了一个鸡蛋，现在变成了一个养鸡场，到底应该罚没多少？罚没收入范围问题就牵扯到罚没制度的理论依据了。这显然是一个更加深奥的问题，但又是一个在现实中民营企业经常遇到的问题，也是企业家没有安全感的一个原因。我们希望法学家对这个问题深入研究。

结语

钱颖一：我们对话的时间到了。罗老师的分享让我们对法治的本质有了更加清晰的认识，有助于纠正我们长期以来对法治理解的偏差。

我们对法治理解有偏差，其中一个原因是传统文化的惯性思维，特别是深入人心的法家思想传统。中国古代的法家思想的核心是“以法治国”（rule by law），也就是封建统治者以法律为工具，用一套法律来压制民众，为统治者服务，所以叫做“法制”（压制的制）。其本质是法律只约束民众，不约束政府，或者只约束下级政府，不约束上级政府。

现代的“法治”（rule of law）的本质完全不同。法治（治理的治）的核心目的是保障个人自由，它通过保障个人权利（利益的利，rights），同时限制公共权力（力量的力，power）来实现。所以法治的内涵是：对于私权而言，法无禁止皆可为；对于公权而言，法无授权皆禁止。这是刚才罗老师强调的。

因此，“法治”不是“法制”，“权利”不同于“权力”，这是认知的关键。遗憾的是中文发音完全无法区分前者和后者，这是太容易造成认知偏差的一个原因，必须引起我们的警觉。所以在我们正确理解“法治”时，要从识字开始，不能只是听音。

罗老师，最后请你做一个简短总结，来结束今天我们的对话。

罗翔：哲学家说，语言的边界就是我们世界观的边界，语言的模糊也是我们世界观的混乱。法制、法治、权利、权力这些词语经常会发生混淆，以至于导致我们世界观的一些混乱，所以一定要做出准确的界定。

我们学法律的人常说，法治虽然不是一种最优治理方式，却是一种避免出现最坏结果的次优选择。法治最核心的精神就是对公权力的限制，对个人自由的保障。在今天这样一个不断变动的世界，我们希望法治能够带给我们相对的确定性。这种确定性来源于对正义的渴望，对人的尊严和自由的尊重。愿法治能培育出更好的市场经济，也希望我们能在法治的基础上打造市场经济。法治是最好的营商环境。

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来源：和讯